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La nationalisation

Alors qu'elle semblait reléguée au musée des institutions juridiques et économiques, la nationalisation a suscité un vif intérêt en 1982: la France procédait, après l'arrivée au pouvoir d'un gouvernement de gauche, aux plus importantes nationalisations depuis les années d'après guerre. La nationalisation, qui semblait réservée aux révolutions ou aux pays du Tiers Monde, était mise en œuvre par un pays occidental pour lutter contre la crise économique, sans d'ailleurs que soient véritablement remis en cause les fondements de son système économique. Il est frappant de constater qu'à cette occasion se sont posées à nouveau toutes les questions, en particulier juridiques, qui étaient apparues lors des opérations antérieures. C'est que jamais, peut-être, les règles de la matière n'ont été parfaitement fixées ni véritablement acceptées. «La dimension propre du droit c'est le temps», a écrit le professeur Carbonnier. On peut aussi bien avancer que c'est le temps économique et non juridique qui, par sa dimension internationale, a œuvré le plus efficacement pour compromettre cette ultime manifestation du volontarisme d'État, et ce bien avant les opérations de privatisation engagées par les gouvernements de droite en 1986 et en 1993.

On tentera d'abord de définir la notion de nationalisation, avant d'examiner son régime juridique. Enfin, on étudiera pour la France les grandes lignes de l'organisation du secteur public tel qu'il se présentait à la veille de la première vague de privatisation.

1. Définition de la nationalisation

La nationalisation est «l'opération par laquelle la propriété d'une entreprise ou d'un groupe d'entreprises est transférée à la collectivité afin de la soustraire, dans l'intérêt général, à la direction capitaliste» (J. Rivero, Le Régime des nationalisations , Jurisclasseur civil, annexes III, 1948). Elle peut se définir par son but, par son objet et par les motifs qui l'inspirent.

But

L'objectif essentiel d'une nationalisation est de transférer à la nation le pouvoir sur une ou plusieurs entreprises, sur des moyens de production ou sur une branche de l'économie. Le passage d'ensembles économiques sous le contrôle et la direction de l'État doit permettre d'orienter leur activité vers l'intérêt général, alors que la direction capitaliste a pour seul but la recherche du plus grand profit, au besoin à l'encontre des impératifs de l'intérêt commun.

«L'idée qui dicte les nationalisations est le souci d'éliminer les capitalistes, soit des profits de l'entreprise, soit surtout de la gestion, pour des motifs divers qui peuvent être d'ordre financier, économique ou politique» (M. Waline, Manuel de droit administratif , p. 277, Sirey, 1946). Une nationalisation est donc un acte politique qui modifie la répartition des pouvoirs dans une société. L'objectif d'élimination de la direction capitaliste pose un problème technique et un autre de politique économique.

Le transfert de pouvoir sur un ensemble économique peut se réaliser par l'éviction complète des intérêts privés; mais la disparition totale des intérêts privés n'est pas absolument nécessaire pour que le pouvoir appartienne réellement à l'État. C'est pourquoi certains auteurs estiment qu'il peut y avoir nationalisation sans appropriation totale, par l'État, des biens ou du capital d'une entreprise. Ainsi, le professeur Luchaire écrit: «La nationalisation est, en effet, une opération qui assure à la collectivité la maîtrise d'une entreprise: elle peut se réaliser soit par l'expropriation intégrale (des biens ou du capital), soit par le transfert forcé à la puissance publique du contrôle et, notamment, de la majorité du capital» («La Constitution de la République française», in Economica , p. 500, 1980). Selon B. Chenot, on nationalise «en réduisant ou en éliminant la part du capital privé dans la conduite de l'affaire pour soumettre celle-ci à l'emprise de la collectivité sous une forme quelconque» (Organisation économique de l'État , p. 356, Dalloz, 1951). Cependant, il semble que la majorité des auteurs retiennent l'idée d'une appropriation totale, par l'État, des moyens de production nationalisés. C'est cette idée qui a gouverné, de manière saisissante, les nationalisations opérées en France par la loi du 11 février 1982, qui a été jusqu'à «renationaliser» les actions données au personnel dans le cadre des lois sur la participation des salariés.

Du point de vue de la politique économique se pose le traditionnel problème de l'autonomie des entreprises nationalisées, que l'on exprime souvent en disant qu'il faut «nationaliser sans étatiser». En effet, le but de la nationalisation, qui est de mettre des ensembles économiques essentiels au service de la collectivité, implique un pouvoir de direction ou, au moins, d'orientation de l'État qui entre en conflit avec la nécessaire performance des entreprises nationalisées, laquelle exige leur liberté de gestion. Si les entreprises nationalisées s'affranchissent, sous prétexte d'efficacité, du contrôle de l'État, les nationalisations aboutissent à la constitution d'une technostructure du secteur public économique, dont les objectifs peuvent diverger sensiblement de ceux des pouvoirs publics et qui, de plus, bénéficie d'une assez large irresponsabilité. À l'inverse, le contrôle étroit de l'administration, en subordonnant le développement des entreprises nationales aux nécessités économiques du moment (difficultés de l'emploi, soutien d'activités en perte de vitesse), risque de paralyser leur fonctionnement et d'en faire, peu à peu, de gigantesques ensembles à la charge de la collectivité. La solution de cette contradiction a été recherchée dans différentes directions. En France, dans la ligne du Rapport Nora , ont été élaborés des contrats de programme, puis des contrats d'entreprise, qui déterminaient les objectifs des entreprises nationales et fixaient, dans le cadre de ces objectifs, les grandes lignes de l'évolution de l'entreprise sur plusieurs années, qu'il s'agisse des tarifs, de la rémunération du personnel ou de l'aide de l'État. D'autre part, les entreprises nationales devaient jouer un rôle essentiel dans l'exécution du Plan, à la suite de la réforme de la planification par la loi du 29 juillet 1982.

Objet

La nationalisation a pour objet le transfert d'entreprises ou de biens à la collectivité, à titre définitif. Le caractère définitif de l'opération la distingue de la réquisition de biens, qui transfère de manière provisoire l'usage d'un bien à l'État. Le transfert doit être défini dans son objet et dans sa contrepartie.

La nationalisation peut porter sur des entreprises ou sur des secteurs économiques pris dans leur ensemble. Lorsqu'elle porte sur des entreprises, elle suppose la détermination de ces entreprises, et elle est réalisée par le transfert de leur capital ou de leur patrimoine. Le transfert du capital opère une substitution pure et simple de l'État aux actionnaires privés: c'est la méthode la plus simple de nationalisation des sociétés. Elle a été retenue pour les nationalisations décidées en France par la loi du 11 février 1982. Lorsque la nationalisation s'opère par transfert des biens ou du patrimoine, ceux-ci sont dévolus soit à l'État directement, soit à un organisme créé pour la circonstance. C'est ainsi que les sociétés concessionnaires de chemins de fer ont cédé leur patrimoine à la S.N.C.F. en 1937. La nationalisation peut aussi porter sur des secteurs économiques entiers comme, par exemple, l'électricité et le gaz et les combustibles minéraux, en France, en 1946. Dans ce cas, après avoir posé le principe du transfert à l'État du secteur économique considéré, il y a lieu de procéder à la détermination des entreprises concernées, dont le patrimoine est dévolu à l'État ou à une entreprise nationale que l'on crée.

La nationalisation se distingue de la confiscation en ce que la dépossession donne lieu à une indemnité, comme pour toute expropriation. C'est pourquoi on peut contester, du point de vue juridique, la qualification de nationalisation donnée à la confiscation des biens de Louis Renault, opérée par l'ordonnance du 16 janvier 1945, bien que les autres actionnaires de la Société anonyme des usines Renault aient été indemnisés. L'ordonnance du 16 janvier 1945 portant nationalisation des usines Renault fait très nettement la distinction entre les deux notions. L'exposé des motifs pose le principe suivant: «La nationalisation des usines Renault est obtenue par dissolution de la société et attribution à l'État de son actif et de son passif. La part revenant, dans la liquidation, à Louis Renault, est confisquée. La part [...] revenant à d'autres personnes fait l'objet d'une indemnisation.»

Le principe d'indemnisation fait partie de la notion de nationalisation: une nationalisation ne peut se faire que moyennant une indemnité, représentant la valeur des biens ou droits dont les particuliers sont dépossédés, versée préalablement à la dépossession. Cependant, cette règle essentielle, qui est reconnue par la plupart des pays occidentaux, attachés au droit de propriété, a été contestée, au moins dans ses modalités, par les pays en voie de développement, et niée par certains États socialistes, l'U.R.S.S. en particulier. En pratique, l'examen des différentes nationalisations intervenues après la Seconde Guerre mondiale montre que, si le principe de l'indemnisation a été respecté, en pratique, les indemnités n'ont pas été toujours préalables et rarement intégrales. C'est ainsi que le calcul des indemnités versées pour les nationalisations françaises et anglaises de 1946-1947 s'est fait sur des bases contestables et que les indemnités versées par les pays de l'Est n'ont eu qu'un rapport lointain avec la valeur des biens expropriés.

Motifs

Les motifs des nationalisations constituent le dernier élément de leur définition. L'idée fondamentale a toujours été de mettre les entreprises nationalisées au service de la collectivité. C'est la raison pour laquelle on a pu écrire que la nationalisation «est vraiment le lieu géométrique du socialisme» (B. Chenot, p. 361). Cependant, cette idée de subordination des ensembles économiques à l'intérêt général a pris des formes particulières suivant les différents groupes de pays qui l'ont mise en œuvre.

– Dans les pays en voie de développement , les nationalisations présentaient un double aspect. Elles constituaient, en premier lieu, un instrument de politique économique qui, combiné avec la planification, était destiné à permettre de sortir du sous-développement. En second lieu, elles représentaient un des moyens essentiels de réalisation de l'indépendance nationale en permettant de s'affranchir de la colonisation économique des entreprises étrangères. Ce sont ces deux idées qui ont gouverné les premières nationalisations d'envergure dans le Tiers Monde, réalisées au Mexique après la Première Guerre mondiale sur la base de la Constitution du 31 janvier 1917. Elles inspirent toutes les nationalisations ultérieures: nationalisation des industries pétrolières en Iran, en 1951; de la Compagnie du canal de Suez, des banques et assurances étrangères en Égypte, en 1956-1957; nationalisations indonésiennes en 1958 et 1959. Les nationalisations sont, en fait, l'expression de la souveraineté des États sur leurs ressources naturelles, principe qui a commencé à s'affirmer dans les années cinquante, avant d'être consacré dans la résolution 1515 (XV) du 15 décembre 1960, de l'Assemblée générale de l'O.N.U. Il n'a cessé d'être rappelé et précisé depuis: résolution 1803 (XVII) du 14 décembre 1962 sur la souveraineté permanente sur les ressources naturelles; charte des droits et devoirs économiques des États, du 12 décembre 1974. Ces diverses résolutions prévoient, comme conséquence du principe, le droit, pour les États, de nationaliser et d'exproprier des biens étrangers moyennant une «indemnité adéquate». Cependant, cette évolution du droit international faisant courir un risque considérable aux investisseurs étrangers, des conventions internationales sur la protection des investissements étrangers furent conclues. C'est ainsi qu'a été élaborée la convention sur le règlement des différends relatifs aux investissements, dans le cadre de la B.I.R.D., en 1965. La formule des nationalisations s'est toutefois beaucoup usée dans ces pays à la suite des échecs répétés qu'elle a rencontrés dans sa prétention à vouloir peser sur la réalité de marchés mondiaux, voire à y échapper. Les effets pervers d'une bureaucratisation et d'une industrialisation forcenées lui sont également imputés.

– Dans les pays communistes , les nationalisations constituaient, purement et simplement, l'application des théories marxistes à la vie économique. Seule l'abolition de la propriété privée des moyens de production pouvait permettre la disparition de l'exploitation de l'homme par l'homme. C'est ce qui était affirmé avec force par l'article 4 de la Constitution soviétique du 5 décembre 1936: «La base économique de l'U.R.S.S. est constituée par le système socialiste de l'économie et par la propriété socialiste des instruments et moyens de production, établis à la suite de la liquidation du système capitaliste de l'économie, de l'abolition de la propriété privée des instruments et moyens de production et de la suppression de l'exploitation de l'homme par l'homme.» Selon la conception soviétique, les nationalisations étaient un instrument dans la lutte contre le capitalisme, tant à l'intérieur qu'à l'extérieur de l'U.R.S.S.; cela explique que les nationalisations soviétiques n'aient donné lieu à aucune indemnité.

Dans les autres pays de l'Est, le droit à indemnité n'a pas été remis en cause, mais, pour des raisons tant idéologiques que politiques, les indemnisations n'ont pas été préalables et ont rarement correspondu à la valeur des biens expropriés.

– Dans les États occidentaux , il est indéniable que les nationalisations furent l'expression d'une tendance à la socialisation, à la collectivisation des systèmes économiques et sociaux. Cependant, elles ne conduisirent jamais à remettre en cause le fondement libéral de ces sociétés; il ne s'agit en aucun cas d'une application systématique des théories socialistes. On peut dire qu'elles manifestèrent une aspiration à une plus grande socialisation. Cette aspiration s'est vu contrecarrée de plus en plus efficacement par les tenants du retour à l'orthodoxie libérale dont le premier succès politique remonte sans conteste à l'arrivée au pouvoir de Margaret Thatcher en 1979.

Les États ont commencé, dès la fin du XIXe siècle, à prendre en charge certains secteurs économiques: les assurances ou les chemins de fer, par exemple. Une première vague de nationalisations intervient en France en 1936 et en 1937 dans le gouvernement de Front populaire. Elles se fondent sur les idées socialistes, manifestent une tendance de l'État à intervenir plus largement dans la vie économique, mais demeurent cependant limitées. La loi du 11 août 1936 permet la nationalisation de la fabrication et du commerce du matériel de guerre; une convention et un décret-loi du 31 août 1937 réalisent la nationalisation des chemins de fer. Un deuxième mouvement de nationalisation, cette fois considérable, se produit après la Seconde Guerre mondiale, en 1945 et 1946. Il se fonde sur des raisons idéologiques, mais aussi et surtout sur les nécessités économiques de l'après-guerre. Les raisons idéologiques découlent du progrès des idées socialistes et surtout du programme du Conseil national de la Résistance, qui voulait réduire à néant les «féodalités économiques» et assurer le retour à la nation des grands moyens de production, de l'énergie, des ressources du sous-sol, des assurances et des banques. Ce retour à la nation s'accompagnait d'une volonté d'assurer la «démocratie économique» par la participation des travailleurs et des usagers dans les entreprises. Ces idées sont consacrées par le préambule de la Constitution du 27 octobre 1946 qui dispose: «Tout bien, toute entreprise, dont l'exploitation a ou acquiert les caractères d'un service public national ou d'un monopole de fait, doit devenir la propriété de la collectivité.» Les raisons économiques sont dictées par la situation de la France après guerre et par son énorme retard industriel. Les entreprises nationales, aidées par l'État, doivent être l'instrument essentiel du développement économique, les investissements nécessaires dépassant les capacités des entreprises privées. C'est dans ces conditions, et avec une volonté très claire d'éviter toute «étatisation», qu'ont été réalisées les nationalisations suivantes:

– Houillères du Nord et du Pas-de-Calais (ordonnances du 13 décembre 1944 et du 12 octobre 1945);

– S.A. des usines Renault (ord. du 16 janvier 1945);

– S.A. des moteurs Gnome et Rhône (ord. du 22 mai 1945);

– transports aériens (ord. du 26 juin 1945);

– Banque de France et grandes banques de dépôt (loi du 2 décembre 1945);

– électricité et gaz (lois du 8 avril 1946 et du 21 octobre 1946);

– assurances (loi du 25 avril 1946);

– combustibles minéraux (loi du 17 mai 1946).

Enfin, la dernière vague de nationalisations était opérée par la loi du 11 février 1982. Elle constituait la réalisation du programme du gouvernement de gauche issu des élections de mai et juin 1981. «Réponse aux grandes incertitudes internationales de la fin du XXe siècle, instrument de politique économique pour sortir la France de la crise, élément décisif dans la transformation des rapports de production, voilà ce que l'on peut attendre des nationalisations.» C'est ainsi que M. Boublil résumait les trois grandes catégories de raisons qui ont inspiré les nationalisations réalisées en 1982 («Nationalisations: les conditions du succès», in Revue française d'administration publique , no 20, 1981). La première idée était, en effet, de se donner les moyens de résister à une division internationale du travail défavorable pour la France. Il s'agissait, en second lieu, de se doter d'instruments de politique économique dans des secteurs stratégiques: la nationalisation des groupes financiers et industriels concernés devait permettre de leur faire jouer un rôle moteur dans les investissements et la défense de l'emploi, ainsi que dans le domaine de la recherche technologique; celle des banques devait permettre une réorientation des affectations de ressources vers les secteurs jugés prioritaires, en particulier dans le cadre du Plan, et contribuer à la décentralisation. Enfin, les entreprises nationalisées devaient être les pilotes du progrès social et de l'innovation dans les relations du travail.

En fonction de ces objectifs, la loi du 11 février 1982 nationalisait trente-neuf banques, les deux compagnies financières de Suez et de Paris et des Pays-Bas et les cinq groupes industriels suivants:

– Compagnie générale électrique;

– Compagnie de Saint-Gobain;

– Pechiney Ugine Kuhlmann;

– Rhône-Poulenc S.A.;

– Thomson-Brandt.

À travers toutes ces nationalisations demeurait l'idée, fondamentale, d'une société mixte , dans laquelle un secteur public important coexistait avec l'initiative privée et la propriété privée des moyens de production, sans remettre en cause le caractère essentiellement libéral du système économique.

2. Le régime juridique des nationalisations

La nationalisation est un acte de souveraineté. Mais elle doit, comme tous les actes de la puissance publique, respecter le droit interne et le droit international.

Les nationalisations et le droit interne

Le droit interne des États prévoit, souvent, la possibilité de procéder à des nationalisations et détermine, au moins sommairement, leur régime juridique. Ce régime comporte deux aspects: la réglementation du pouvoir de nationaliser et la fixation des règles relatives à l'indemnité. Le cas de la France est, à cet égard, topique.

Le pouvoir de nationaliser

La question revêt, là encore, deux aspects: qui peut nationaliser, et dans quelles conditions?

La nationalisation est, en principe, opérée par une loi. Il peut arriver, cependant, que les transferts soient décidés par des actes du pouvoir exécutif sur la base d'une loi qui pose le principe de la nationalisation d'un secteur déterminé. Cette dernière méthode a, par exemple, été suivie pour la nationalisation des industries d'armement, en France, en 1936 (la loi du 11 août 1936 donne au gouvernement les pleins pouvoirs pour procéder à la nationalisation des entreprises de fabrication du matériel de guerre, jusqu'au 31 mars 1937).

Il s'agit alors de savoir si l'État dispose, dans l'ordre juridique interne, en la matière, d'un pouvoir totalement discrétionnaire ou, au contraire, conditionné . La question se double, dans cette dernière hypothèse, de celle de savoir qui est investi de la fonction de contrôler le respect des conditions posées à la licéité d'une nationalisation. La réponse est variable suivant les constitutions des États.

Lorsque existe une cour suprême, chargée de contrôler la constitutionnalité des lois, les nationalisations donneront lieu à un contrôle réel. C'est ainsi que la Cour suprême de l'Union indienne a déclaré inconstitutionnelle la nationalisation des banques opérée par la loi.

De manière générale, les tribunaux, à moins qu'ils ne disposent du pouvoir de contrôler la constitutionnalité des lois par voie d'exception, ne peuvent que tirer les conséquences d'une loi de nationalisation.

Les dernières nationalisations opérées en France ont donné l'occasion au Conseil constitutionnel de contribuer de manière importante à la théorie des nationalisations. En effet, le premier texte voté par le Parlement le 18 décembre 1981 a été déclaré contraire à la Constitution dans une décision du 16 janvier 1982 qui a déterminé les principes applicables en droit français. Ces principes reposent sur l'idée que la nationalisation doit être assimilée à l'expropriation, dont elle n'est qu'une forme particulière, comme l'admet la conception anglo-saxonne.

La nationalisation doit donc respecter les principes fondamentaux du droit de l'expropriation. Cependant, le Conseil constitutionnel a retenu une seconde idée qui limite le pouvoir de nationaliser: celle d'une «constitution économique» de la France, qui veut que les principes fondamentaux de la propriété privée des moyens de production et de la liberté d'entreprise aient une valeur constitutionnelle. Il en résulte les deux règles suivantes:

– comme toute expropriation, la nationalisation, pour être licite, doit être nécessaire . La Déclaration des droits de l'homme et du citoyen, de 1789, dispose, en effet, que l'expropriation ne peut avoir lieu que pour cause de «nécessité publique». Le Conseil constitutionnel a jugé que la situation de crise économique justifiait, au regard de cette règle, les nationalisations décidées par le législateur, en l'absence d'erreur manifeste d'appréciation;

– en tout état de cause, quels que soient les motifs invoqués, les nationalisations ne doivent pas entraîner des transferts d'une importance telle que les restrictions apportées au droit de propriété et à la liberté d'entreprendre remettraient en cause le fondement essentiellement libéral de l'économie française. Le Conseil a estimé, dans sa décision, que les nationalisations réalisées restaient dans des limites acceptables au regard de ce critère.

On a pu, légitimement, s'interroger sur la portée du contrôle effectué par la haute instance. D'une part, la situation économique est la même pour pratiquement tous les pays occidentaux; or, seule, la France a adopté la nationalisation comme moyen de lutte contre la crise. Cela montre bien qu'il n'existe aucune nécessité de procéder à des nationalisations, mais qu'elles relèvent d'un choix de politique économique et même, plus exactement, d'un choix de société . Le contrôle de la licéité des nationalisations sous le seul angle économique est un leurre; et il semble illusoire de poser un principe d'extension maximale du secteur public, car, d'une part, il n'existe aucune définition opérationnelle du secteur public, d'autre part, il est impossible de dire avec quelque exactitude à partir de quel degré de «publicisation» de l'économie le système économique libéral est remis en cause. À titre indicatif, on consultera les tableaux qui montrent l'évolution du poids du secteur public dans l'économie, compte tenu de l'extension du secteur public en 1982 (nationalisations et autres prises de participation de l'État).

Si l'on ajoute que le secteur public français, avant 1982, avait déjà un poids déterminant en termes d'effectifs, avec environ 1 100 000 salariés, auxquels les nationalisations de la loi du 11 février 1982 ajoutèrent quelque 760 000 personnes, ce qui fait qu'il représentait 10 p. 100 de la population active et le tiers des emplois industriels, on voit que la marge pour d'éventuelles nouvelles nationalisations aurait été étroite.

L'indemnisation

Si la reconnaissance du principe du droit à une juste indemnité fait peu de difficulté, il n'en est pas de même des modalités de l'indemnisation ni de la détermination de son montant. Il faut reconnaître que nombre de nationalisations opérées dans le passé se sont traduites par une véritable spoliation.

En théorie, l'indemnité devrait être versée préalablement au transfert ou, au moins, de manière concomitante. Cette règle connaît un assouplissement généralisé, dans la mesure où la plupart des nationalisations donnent lieu à une remise de titres dont l'amortissement se fait sur une longue durée. Cette pratique pose deux questions. La première est celle du montant du titre indemnitaire qui devrait, en toute logique, compenser la perte produite par la nationalisation. La seconde est celle du maintien de la valeur du titre en période d'inflation, ce qui suppose soit une indexation, soit que le rendement dépasse, en tout état de cause, le taux de l'inflation. En ce qui concerne les dernières nationalisations françaises, le Conseil constitutionnel a exigé que le mode d'indemnisation soit «suffisamment équivalent à un paiement en numéraire». Il a jugé cette condition remplie pour les titres prévus par la loi du 11 février 1982: il s'agissait d'obligations produisant intérêt, immédiatement négociables car inscrites à la cote officielle, et remboursables en quinze tranches annuelles (ce qui fait apparaître une échéance moyenne de remboursement de sept ans et demi).

Mais la question essentielle est, en fait, quasi insoluble: c'est celle de la fixation du montant de l'indemnité. La solution la plus simple et la plus souvent adoptée est de prendre pour base la valeur des titres, si l'entreprise nationalisée est une société. Si la société est cotée, la valeur du titre en bourse peut être prise comme référence pour l'indemnité: l'indemnité globale à verser sera égale au montant, plus ou moins corrigé, de la capitalisation boursière.

C'est ce qui s'est fait pour les dernières nationalisations françaises. Est-ce la juste valeur de l'entreprise nationalisée? C'est contestable. D'autres nationalisations ont été indemnisées sur la base de la valeur liquidative, mais une telle méthode n'intègre aucun élément dynamique représentant la rentabilité de l'entreprise. De plus, il faut noter que, pour les grosses participations et les filiales, l'indemnisation sur la base de la cotation boursière ne correspond certainement pas à la perte subie dans le cadre d'une stratégie à long terme: ce qui est perdu, c'est le pouvoir sur une entreprise ou sur un secteur entier, et c'est une perte bien plus considérable que celle de la valeur des titres correspondants.

Les nationalisations et le droit international

Du point de vue du droit international, les nationalisations posent une double question: celle des conditions de leur licéité et de leurs effets au-delà du territoire de l'État qui les réalise.

Le droit international a considérablement évolué vis-à-vis du problème des nationalisations. Dans un premier temps, elles ont été considérées comme illicites. Puis, leur multiplication, surtout après la décolonisation, a conduit à abandonner complètement cette conception. L'évolution s'est faite alors vers la reconnaissance d'un droit de nationaliser pratiquement sans limite, consacré par la charte des droits et des devoirs économiques des États (rés. 3281 XXIX du 12 décembre 1974). Il semble que le droit international revienne actuellement à une conception plus proche des idées classiques en la matière.

En principe, la nationalisation n'a pas d'effet au-delà du territoire national, ou, du moins, pas d'effet automatique. Dans la mesure où elle apparaîtrait contraire à l'ordre juridique des États étrangers, ses effets peuvent se trouver paralysés. C'est ainsi, par exemple, que le tribunal de commerce de Namur a décidé, à la demande d'actionnaires de Saint-Gobain, en juin 1982, de placer sous séquestre les actions détenues par Saint-Gobain dans sa filiale belge des glaceries de Saint-Roch. Seul un accord entre l'État nationalisant et les propriétaires ou les États étrangers peut donner aux nationalisations leur plein effet au-delà du territoire national.

3. L'organisation des entreprises nationalisées

Les nationalisations sont un des modes de création des entreprises publiques qui constituent le secteur public économique. Il est difficile de déterminer avec précision où commence et où finit le secteur économique public; la question de sa gestion n'est pas moins difficile à résoudre.

La constitution du secteur public économique

Il n'existe pas de définition opérationnelle du secteur public, pas plus, d'ailleurs, qu'il n'existe de définition incontestée de l'entreprise publique.

Si l'appartenance au secteur public des établissements publics industriels et commerciaux et des entreprises nationales est certaine, il n'en est pas de même de leurs multiples filiales et sous-filiales, majoritaires ou non. L'extension du secteur public par des prises de participation et la création de filiales dans des branches plus ou moins éloignées de celle de l'entreprise mère est, en effet, un phénomène aussi important que mal maîtrisé. C'est ainsi que la S.N.C.F. contrôle, directement ou non, une centaine de sociétés; plus de trois cents filiales sont comprises dans les comptes consolidés de la société nationale Elf-Aquitaine; le groupe de l'Entreprise minière et chimique comprend plus de cent vingt sociétés (rapport de la Cour des comptes sur l'activité, la gestion et les résultats des entreprises publiques; J.O ., doc. adm., no 41, 10 juin 1982).

Le droit français ne permettait pas la maîtrise de cette situation. La Constitution, dans son article 34, réserve à la loi la fixation des règles concernant «les nationalisations d'entreprises et les transferts de propriété d'entreprises du secteur public au secteur privé». Un décret du 16 février 1978 est venu renforcer le contrôle de l'État sur les extensions «rampantes» du secteur public, en soumettant à approbation ministérielle «les cessions, prises ou extensions de participation financière» réalisées par les entreprises soumises au contrôle de l'État par le décret du 9 août 1953. À la suite des nationalisations opérées en 1982, un projet de loi réglementant cette matière fut déposé sur le bureau de l'Assemblée nationale. Toute introduction d'actionnaires privés dans le capital d'entreprises nationalisées ou toute prise de participation qui faisait perdre à l'État la majorité qu'il détenait directement ou indirectement dans une entreprise devraient être autorisées par une loi. Les autres transferts feraient l'objet d'une autorisation administrative. Les transferts d'entreprises du secteur privé au secteur public, autres que des nationalisations, doivent être réglés par décret. Ces règles étaient destinées à permettre une «gestion active des participations publiques» qui conciliât la liberté d'action avec le contrôle nécessaire de l'État, en particulier dans le cadre du Plan.

La gestion du secteur public

Les entreprises nationales sont au carrefour d'exigences multiples et contradictoires. La philosophie qui inspire les nationalisations exigerait qu'elles soient mises au service de la nation; la nécessité de leur efficacité exige l'autonomie de gestion et, éventuellement, que les intérêts de l'entreprise l'emportent sur l'intérêt public, au moins sur l'intérêt public du moment. Ces diverses exigences se retrouvent dans les questions relatives à leur organisation et aux relations qu'elles entretiennent avec l'État.

Il n'existe pas de forme juridique unique pour les entreprises publiques, ni en France, ni à l'étranger. Le droit public économique français couvrait essentiellement deux formules: l'établissement public et la société anonyme. Dans les deux cas, la soumission de l'organisme au droit privé, civil et commercial, est le principe. Les sociétés peuvent être des sociétés nationales, dont l'État est l'unique actionnaire, ou des sociétés d'économie mixte, au capital desquelles sont associées des personnes morales de droit public et des personnes privées.

Du point de vue de l'organisation d'ensemble du secteur public, deux grandes catégories de systèmes s'opposent dans les pays industrialisés. Le premier est celui d'un secteur public formé d'entreprises ou de groupes indépendants les uns des autres et dont la coordination est assurée directement par l'État, qui assure une tutelle financière et technique, comme en France. Une telle organisation peut être complétée par la planification. Le second système tend à regrouper les entreprises publiques dans un ou plusieurs holdings qui reçoivent les directives de l'État. C'est le cas, par exemple, en Autriche, où un holding regroupe l'ensemble des entreprises publiques (Österreichische Industrieverwaltung, Aktiengesellschaft, O.E.I.A.G.), ou en Italie, où elles dépendent de plusieurs holdings: I.R.I., E.N.I., E.F.I.M.

En France, les relations entre l'État et les entreprises publiques sont un problème permanent. Le souci de préserver la liberté d'action des entreprises publiques se heurte aux interventions incessantes des administrations. La nécessité du contrôle de l'État et son droit d'orienter les entreprises publiques sont moins contestés que les modalités selon lesquelles il les exerce.

Dans la ligne du rapport Nora, de 1967, a été lancée une politique de contractualisation des rapports entre l'État et les entreprises du secteur public, destinée à fixer le cadre de leurs relations sur une moyenne période. Il faut, comme le note le rapport Vedel sur le financement des entreprises publiques (avis et rapport du Conseil économique et social, octobre 1976), «que la puissance publique prenne clairement ses décisions, en fasse part aux entreprises publiques et leur laisse, dans un champ assez étendu et dans une durée assez longue, leurs propres responsabilités». C'est ainsi que plusieurs contrats ont été conclus à partir de 1970, surtout avec des entreprises assurant une mission de service public: contrats de programme avec la S.N.C.F., E.D.F. et l'O.R.T.F., puis contrats d'entreprise avec Air France et les Charbonnages de France, par exemple. Ces contrats étaient un moyen privilégié d'assurer l'exécution du Plan. C'est la raison pour laquelle la loi du 29 juillet 1982, portant réforme de la planification, a prévu la possibilité de contrats de plan entre l'État et les entreprises publiques.

Les nationalisations françaises de 1982 ont été l'occasion de réaffirmer la nécessaire liberté des entreprises publiques dans le cadre des objectifs fixés par le gouvernement. C'est ainsi que le président de la République déclarait, au cours du Conseil des ministres du 17 février 1982: «Il ne faut pas que les entreprises industrielles et les banques soient des appendices de l'administration. Leur autonomie de décision et d'action doit être totale.» La loi du 11 février 1982 a créé un haut conseil du secteur public de vingt-cinq membres «chargé de suivre l'évolution du secteur public, sa gestion et ses activités et de faire toutes propositions utiles dans un rapport publié tous les deux ans». Il se compose de parlementaires, de représentants du gouvernement, des organisations syndicales et de personnalités compétentes cooptées par les autres membres.

Après les élections législatives de mars 1986, qui ont conduit au pouvoir le gouvernement dirigé par Jacques Chirac, l'état du secteur nationalisé a été modifié par la loi du 2 juillet 1986, qui a prévu que soit transférée au secteur privé la propriété des participations majoritaires détenues directement ou indirectement par l'État dans soixante-cinq entreprises, dont cinquante-cinq appartenant aux secteurs des banques et des assurances. Ce transfert concerne tant des entreprises nationalisées en 1982 que des sociétés nationales plus anciennes, telles que les grandes compagnies de banque et d'assurance entrées dans le secteur public en 1945-1946, l'Agence Havas et Elf-Aquitaine. En outre, une loi du 30 septembre 1986 a prescrit le transfert au secteur privé de la société de télévision T.F. 1.

Les opérations de privatisation débutèrent en 1986. Elles ont concerné T.F. 1, Elf-Aquitaine, Saint-Gobain, Matra, la Compagnie générale d'électricité, Havas, ainsi que, dans le domaine financier, Paribas, Suez, le Crédit commercial, la Société générale. En raison du krach boursier d'octobre 1987, il fallut renoncer à la privatisation de l'Union des assurances de Paris, des Assurances générales de France et de Rhône-Poulenc.

Dans sa «Lettre à tous les Français» écrite à l'occasion de la campagne pour l'élection présidentielle de mai 1988, François Mitterrand affirmait que «l'économie française est mixte par nature» et qu'il faut se méfier aussi bien du tout État que «du moins d'État qui glisse vite au pas d'État du tout» et préconisait l'arrêt du «va-et-vient nationalisation-privatisation». Les difficultés budgétaires amenèrent pourtant les gouvernements d'Édith Cresson et de Pierre Bérégovoy à rompre le statu quo. Le Crédit local de France, Total et Rhône-Poulenc voyaient une partie de leurs actifs cédée. Le mouvement s'accentua avec le gouvernement d'Édouard Balladur issu des élections législatives de mars 1993 qui portaient à l'Assemblée nationale une nouvelle majorité de droite. Une loi prévoyant la privatisation de vingt et une sociétés était voté le 19 juillet 1993. Ce faisant, les dirigeants français semblent s'être durablement ralliés aux thèses renouvelées du libéralisme qui prévalent en cette fin du XXe siècle et qui ont toujours vu dans la nationalisation une forme d'intervention illégitime de l'État dans l'économie de marché.